随着《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的实施，劳务派遣被进行了更加严格的规范，为了规避法律对劳务派遣的规制，近年来一些用人单位转而使用“劳务 外包”，引发劳务外包运作不规范甚至“假外包、真派遣”等问题，用人单位对劳动者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工矛盾纠纷。本文通过对劳务 外包和劳务派遣的概念和基本属性分析，比较了两种用工方式的异同，重点介绍了实务中“假外包、真派遣”的识别办法，以帮助用人单位防范风险，实现和谐劳动 关系，促进用人单位健康、稳定发展。

　　一、劳务派遣与劳务外包的区别与联系

　　劳务派遣与劳务外包是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。

　　劳务派遣，又称人力派遣、劳动派遣等，即劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使 用环节分离，形成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特点是劳务派遣用人单位“招人不用人”，用工单位“用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣 单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于 派遣劳动者与实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于：一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬；三是 用工单位对劳动者进行管理。

　　劳务外包，也称业务外包、劳务外包等，它是用人单位整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单 位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关 系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系应主要把握 以下几点：一是用工单位与外包单位之间存在委托合同；二是外包单位负责管理劳动者；三是由外包单位向劳动者支付报酬。

　　由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，它们的之间主要区别是：

　　1．法律适用不同。劳务派遣则适用《劳动合同法》，《劳动合同法》属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更 多体现对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者，不得随意退回；劳务外包适用《合同法》，更多崇尚当 事人的意思自治，法无禁止即自由；

　　2．对劳动者的管理权限不同。劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于 被派遣劳动者；劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动 者，否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛。对劳动者管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣最核心的区别，要想做到“真外包”，发包人必须切断对从事外 包劳务劳动者的直接管理，发包人的要求、指令最好直接下达给承包人在外包劳务现场指派的管理人员。

　　3．劳动风险的承担不同。劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责 任，被派遣劳动者有可能“成事”，也可能“败事”，成败的风险由用工单位承担；劳务外包中的核心要素是工作成果，发包人关注的是承包人交付的工作成果，至 于承包人如何完成工作，发包人并不关心，承包人只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关；

　　4．用工风险的承担不同。劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需 承担一定的用工风险，比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任；劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风 险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离。

　　5．经营资质要求不同。劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体；劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定。

　　6．会计处理不同。在劳务派遣中，劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围，具体包括用工单位 负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等，但不包括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本；在劳务外包活动中，承包人在发包 人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬，劳务外包费用不纳入发包人的工资总额。

　　二、实践中如何避免“假外包、真派遣”

　　虽然劳务派遣与劳务外包和存在诸多区别，但是在实践中也存在一些容易相互混淆的情况，尤其是在驻场服务的劳务外包中，所谓驻场服务即业务承包单 位将自己的员工派驻至业务发包单位以完成发包业务的运营模式。从表面上，这种驻场服务与劳务派遣极为相似，也是最容易被认定为“假外包、真派遣”的一种劳 务外包模式。因此，在进行劳务外包尤其是驻场服务的劳务外包过程中，真正的劳务外包单位或承包单位，应该尽量规避用工风险，规范劳务外包用工操作，特别需 要从以下几个方面入手：

　　1、签订服务协议时的注意事项

　　第一，劳务外包单位与业务承包单位签订服务协议时，协议名称上必须说明是劳务外包协议，避免采用人才派遣协议、劳务派遣协议等表述。劳务派遣协 议是劳务派遣机构与用工单位就劳务派遣事项所达成的协议，除了明确劳务派遣机构与用工单位各自的权利义务之外，还涉及到众多劳务派遣工切身利益的事项。与 此不同的是，签订劳务外包协议、承揽协议时，双方在遵守《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》等法律法规的前提下，本着公平、平等、自愿、诚信等原 则，约定双方各自的权利义务，违约责任等事项。

　　第二、协议中明确标的以及结算方式，劳务外包协议需要标的为“事”，劳务派遣协议标的“人”。劳务外包协议需要明确费用结算方式是工作量而非服务时间。

　　第三，协议中明确对劳动者的管理责任主体。劳务外包协议可以要求承包单位遵守发包单位的安全管理要求以及规章制度，但是要说明劳动者的工作时间 以及工作内容安排由承包单位自己负责。而在劳务派遣协议中，用工单位可以对劳务派遣机构与劳务派遣工的法律关系进行要求，即要求劳务派遣机构必须与劳务派 遣工建立劳动关系，同时在劳务派遣协议中，用工单位可以约定对劳务派遣工享有直接的管理权。

　　2、管理方式设计时的注意事项

　　在劳务外包用工管理中，业务承包单位提供员工完成劳务外包单位发包的工作，并且对劳动者拥有管理权，与劳动者之间按照《劳动法》等劳动法律法 规，签订正式有效的劳动合同，并承担用人单位的全部职责与权利。业务发包单位为了保障服务质量，可以对业务承包单位的工作进行监督，但是对于业务承包单位 的工作人员不能进行直接的管理，更加不能把业务发包单位的规章制度直接适用于业务承包单位的工作人员。

　　3、薪酬管理中的注意事项

　　劳务外包单位将某些项目向外发包，与项目承接单位、业务人员之间涉及的费用即服务费。服务费一般是根据工作量以及工作成果来结算的，由业务发包 单位直接交付给业务承包单位而非业务承包单位的工作人员，业务承包单位工作人员的工资则由业务承包单位承担，坚决杜绝劳务派遣用工中常见的由用工单位发放 工资的情形。

　　4、纪律管理中的注意事项

　　纪律管理乃是人力资源或人事管理中应该重视的课题之一，所谓纪律管理，就是在员工已违背了组织规则，或表现不良绩效，而需要采取矫正行为。单位 可以借助奖励和惩戒的方式，来导正、塑造和强化员工的行为。在劳务外包业务中，对于劳务人员进行直接管理的单位为业务承包单位，因此，业务承包单位在与服 务人员签订劳动合同时，就应该明确约定好本单位对员工的各项要求，尤其是员工外派驻点服务时需要遵守的纪律制度。而业务发包单位切记不可与劳务人员签订类 似的纪律管理规定。

　　劳务派遣与劳务外包作为我国用工形式的一种“补充形式”，达到了用人单位劳动定员的精干高效，其有着能够帮助用人单位降低用工成本、管理更加专 业化等优点。无论是劳务派遣还是劳务外包，在实际应用和实践中都可能出现一些纠纷和问题，用人单位劳务派遣与劳务外包的法律风险关键在于防范，因此用人单 位应以劳动法律法规为依据，清晰界定劳务派遣与劳务外包的含义，选择合格、合适的劳务派遣单位与外包单位，积极主动的规避劳动合同管理中的风险因素，实现 用人单位和谐劳动法律关系，只有这样用人单位才能有效避免法律风险，真正达到为用人单位创造经济效益的目标。